Contratação de terceirizados em detrimento de concursados na Administração Pública
Por Mariane Reis
A Reforma Trabalhista (alteração de inúmeros dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho) trouxe diversas mudanças para o mundo do trabalho, flexibilizando direitos e impondo mudanças também no universo do serviço público brasileiro.
Há tempos setores públicos e privados demandavam mudanças legislativas que flexibilizassem as regras da terceirização, que antes apenas se limitava a atividade-meio da empresa, ou seja, aquelas atividades que não se confundiam com a atividade-fim do negócio. A título exemplificativo: uma empresa só poderia contratar terceirizados, com quem não mantinham relação de emprego, se a atividade exercida por eles não fosse a atividade principal, como é o caso de universidades públicas que contratam empresas de conservação para cuidar da limpeza e segurança de seus estabelecimentos. Os funcionários da empresa contratada não mantém vínculo empregatício com a empresa contratante. Esse também é o entendimento em relação às empresas públicas, sociedades de economia mista, órgãos e autarquias integrantes da Administração Pública. Essa prática diminui gastos trabalhistas, operacionais e com concursos públicos, e é prática recorrente em sociedades que tendem a flexibilizar os direitos de seus trabalhadores.
O que diz a legislação sobre a terceirização?
Nos últimos anos, o Brasil passou por mudanças governamentais e trabalhistas radicais e foi aprovada a Lei nº 13.429 de 2017, que alterou as disposições da Lei nº 6.019 de 1974 e que ampliou hipóteses de terceirização de mão de obra. Essas mudanças legislativas refletiram nas decisões judiciais sobre o tema. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal – STF reconhece como constitucional a terceirização de atividades-fim nas empresas em geral, em oposição à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
Mais especificamente ao Poder Público, o Decreto nº 200 de 1967 dispõe sobre a Administração Pública e define em seu art. 10, § 7º, que:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
Tendo em vista que esse parágrafo poderia levar a confusões acerca de quais atividades poderiam ser delegadas a terceirizados, em 2018 foi emitido o Decreto nº 9.507, que regulamenta o dispositivo acima. Esse Decreto ampliou as possibilidades de terceirização nas empresas públicas e sociedades de economia mista, mas deixou claro que nos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional continua praticamente presente o critério da terceirização para as atividades-meio.
Para saber mais sobre quais atividades podem ser terceirizadas, verifique a lista publicada pelo governo federal em janeiro deste ano.
E como ficam os concursos públicos?
Ao menos no que tange à administração direta, autárquica e fundacional, a legislação garante que não haja uma superposição de funções entre os terceirizados e os servidores ou empregados de carreira, afastando-se cogitações de infringência à regra do concurso público da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Apesar de existirem regras positivadas e inúmeras decisões judiciais, desrespeito aos princípios da Administração Pública são vistos com frequência, quando contratam trabalhadores temporários e terceirizados mesmo quando existem concursos públicos vigentes e cargos efetivos vagos e quando a Administração demora para nomear os aprovados. Nesse sentido, em decisão de agravo o Ministro Dias Toffoli do STF afirmou:
“É posição pacífica desta Suprema Corte que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.
Aqui, friso a condição sine qua non de existência de cargo efetivo vago, devidamente comprovado.
Ressalto que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente, surge quando comprovada a existência de vaga de exercício efetivo e constatada a contratação e terceirização das respectivas atribuições.
Nesse sentido, entende-se que a contratação de terceiros, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, implicando preterição ao direito do candidato aprovado no concurso público” (Min. Dias Toffoli. 2013. Recurso Extraordinário com Agravo ARE 659921 MA).
Ainda, o Tribunal Regional do Trabalho -15 condenou a Caixa Econômica Federal a pagar indenização por dano social no valor de 1 (um) milhão por terceirizar serviços que deveriam ser feitos por funcionários concursados e não nomeados.
Portanto, se você é concursado e ainda não foi nomeado, fique atento as informações prestadas pelo Poder Público e procure um advogado se seus direitos forem violados. A Valente Reis Pessali Sociedade de Advogados é especialista em Direito Administrativo.
Para saber mais sobre a Reforma Trabalhista leia os textos do nosso blog aqui e aqui.
