Você conquistou sua aprovação em um concurso público, mas para sua surpresa, a vaga que deveria ser sua foi ocupada por um terceirizado. A contratação de terceirizados para a vaga de concursados tem se tornado uma realidade preocupante no serviço público. Descubra neste artigo os limites legais dessa prática, os desafios enfrentados pelos concursados e o que pode ser feito diante dessa situação injusta.
Utilização de terceirizados no serviço público
No Brasil, as empresas privadas se utilizam de forma considerável da terceirização, visando a redução de custos ou a transformação de custos fixos em custos variáveis, muitas vezes com o objetivo de implementar a focalização que consiste na concentração das atividades da empresa em sua atividade principal, sem dispersão e com mais qualidade.
Assim, no mundo do trabalho, o fenômeno da terceirização tem dois direcionamentos específicos: a redução do custo da mão de obra e a especialização das empresas em atividades que lhes são interessantes. Contudo, a terceirização, sobretudo após a Reforma Trabalhista, tem sido utilizada em larga escala nas contratações da Administração Pública.
Contudo, sabemos que as empresas privadas se valem desse mecanismo para reduzir seus custos e aumentar seus lucros, mas e na administração pública, qual seria o objetivo? Essa é uma pergunta importante a ser respondida, mas, para o momento, a pergunta essencial é: quais seriam os limites das contratações de terceirizados em detrimento de servidores devidamente aprovados em concurso público? É sobre essa indagação real que se desdobra nossa conversa de hoje:
Em todo seu texto, a Constituição de 1988 não utilizou o título “terceirização”. Para o trato dos serviços públicos, a Constituição faz uso dos termos como concessão, permissão e autorização. Já o campo doutrinário costuma admitir a terceirização com base no artigo 37, XXI da Constituição, que dispõe:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Assim, entende-se a possibilidade de que determinados serviços sejam repassados a terceiros, por meio de processo licitatório. A princípio, há assento constitucional para a terceirização de serviços (não apenas de serviços públicos), tendo em vista a possibilidade de se contratar uma empresa para a prestação de serviços diversos. Mas quais os limites dessa abertura? E mais, o que fazer quando há concurso público vigente para determinado cargo e ainda assim, a despeito dos candidatos aprovados, a administração pública dispõe dessa prerrogativa e contrata pessoal terceirizado?
A terceirização é proibida em alguma atividade da Administração Pública?
Sim, existem limitações para a terceirização no serviço público. De acordo com a nossa legislação, a Administração Pública pode delegar às empresas terceirizadas a execução das atividades tidas como auxiliares e acessórias, por exemplo: conservação, limpeza, segurança, vigilância, recepção, entre outras.
Entretanto, há órgãos e entidades que, além destas atividades, utilizam mão de obra terceirizada para a execução de serviços fim. Exemplo: Secretaria de educação que contrata empresa terceirizada para fornecimento de professores. Ocorre que, nesses casos, a terceirização é proibida, vez que cabe à Administração Pública exercer diretamente suas atividades-fim.
O Decreto nº 9.507/2018, em seu art. 3º, elenca os serviços que, no âmbito federal, não podem ser executados por trabalhadores terceirizados:
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:
I – que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;
II – que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
III – que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e
IV – que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Então, fique atento para os concursos públicos, pois as atividades típicas (atividades-fim) do órgão ou da entidade administrativa não podem ser desempenhadas por empregados terceirizados.
Desafios da tão sonhada nomeação para o serviço público
O edital do concurso público vincula tanto a administração quanto o candidato ao cargo público ofertado no referido edital, para que tenha o aprovado o direito a ser nomeado dentro do limite de vagas previsto e, durante o prazo de validade do certame, nas vagas que eventualmente surgirem para os candidatos incluídos em cadastro de reserva.
A longa espera da nomeação após conseguir a tão sonhada aprovação em um difícil concurso público, é uma expectativa que envolve não só o candidato, mas também toda a sua família e a sua relação com a sociedade, vez que isso implica diretamente no acesso do aprovado à vida que ele sempre sonhou para si e seus afetos.
Nota-se, entretanto, que essa tão sonhada nomeação está cada vez mais demorada, chegando até mesmo não ser realizada em alguns casos, fato impensável para pessoas que lutaram por anos por uma vaga no serviço público.
Isso porque, ao invés de nomear os candidatos aprovados, os órgãos e as entidades públicas estão se valendo de mão de obra terceirizada, sobretudo após a ampliação de alcance dada pela Lei 13.429/2017, para executar as atividades que deveriam ser exercidas por servidores devidamente investidos de seus cargos.
De todo modo, é incontroverso que contratar funcionários terceirizados para exercerem o mesmo cargo de candidatos que foram aprovados em concurso público é ilegal. Portanto, todo candidato devidamente aprovado dentro do número de vagas ou cuja vaga tenha surgido dentro do prazo de validade do concurso deve ser nomeado para exercer suas funções no serviço público.
Afinal, quem tem direito à nomeação?
É entendimento consolidado que todo candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui o direito subjetivo à nomeação, portanto, dentro do prazo de validade do certame ele deve ser nomeado.
Ocorre que, em muitos casos, a razão pela qual o candidato deixa de ser nomeado é a contratação de funcionários terceirizados, que passam a ocupar uma vaga de forma irregular e temporária. Sendo essa a situação, o candidato aprovado tem o direito de recorrer à tutela jurisdicional para requerer sua nomeação compulsória, através de uma decisão judicial.
Nesse sentido, uma vez aprovado em concurso público e diante da existência de vaga para a nomeação, é preciso estar atento e fiscalizar se isso está ocorrendo, pois essa é uma postura que prejudica muitos candidatos aprovados.
Como provar que tem terceirizado ocupando vaga de concursado?
Se você passou dentro das vagas estabelecidas em edital de concurso, e desconfia que há alguma irregularidade em sua nomeação em virtude de terceirização, lhe caberá demonstrar que há terceirizados exercendo as mesmas atividades para as quais ocorreu seu concurso público.
Sugerimos que você se atente a 4 questões:
- Há vagas disponíveis?
- Há capacidade orçamentária para o provimento dos cargos vagos?
- O número de terceirizados contratados alcança a sua colocação?
- A terceirização ocorreu dentro do prazo de validade do concurso?
Se a resposta para essas perguntas for sim e você não sabe o que fazer, entre em contato com a gente, podemos te ajudar a traçar as estratégias necessárias à solução do seu caso para, finalmente, ter seu nome publicado no diário oficial.
